7 de mayo 2022
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Por primera vez en la historia de los Estados Unidos, alguien con acceso a la Corte Suprema reveló intencionalmente un borrador de opinión del tribunal en un caso de alto perfil, con la aparente intención de influir, sea en las deliberaciones de la Corte, sea en la reacción de la opinión pública a la presunta decisión. El contenido del borrador (que anularía el histórico fallo de 1973 en Roe v. Wade, donde se estableció el derecho constitucional al aborto) es de suma importancia y desalentador. Pero no menos grave es el modo en que el periódico Politico obtuvo el borrador. Para la Corte, en cuanto institución, no augura nada bueno si el informante fue alguno de los jueces (y no un joven auxiliar de justicia); más preocupante aún si se tratara de un miembro del ala conservadora en vez de liberal.
Los comentaristas se apresuraron a especular sobre el origen de la primicia de Politico. Como los borradores de opinión surgen de la Corte, y se los guarda bajo siete llaves, es muy improbable que alguien ajeno al tribunal se haya encontrado el documento por accidente. Tampoco es probable que la filtración proceda de algún secretario o asistente (empleados permanentes cuyas carreras dependen de la lealtad a la Corte). Es decir que todo indica que la ejecutó o facilitó alguno de los auxiliares de justicia (brillantes graduados jóvenes de abogacía a quienes se contrata por un año al inicio de sus carreras) o un miembro de la Corte.
La diferencia entre auxiliar y juez es importante, porque si el informante fue un miembro de la Corte, no hay mecanismos viables para la rendición de cuentas. Puesto que ninguna ley federal obliga en forma directa a mantener los borradores de opinión en secreto, es muy difícil que exista responsabilidad penal. Aunque el código de conducta de los empleados judiciales hace mención explícita de un estatuto penal federal que prohíbe el robo de un «objeto de valor de los Estados Unidos», la aplicabilidad de esta norma a un borrador de opinión es, en el mejor de los casos, discutible. Una investigación de la justicia penal enfrentaría grandes obstáculos.
La sanción más probable para la persona involucrada es de carácter extrapenal; pero sólo alcanzaría a un auxiliar de justicia, no a un miembro de la Corte. Si el informante fue un auxiliar, se expone a despido por violar el código de conducta de los tribunales federales. La experiencia pasada indica que sufrirá un fuerte escarnio y consecuencias profesionales permanentes. Pero por otra parte, si hemos de juzgar por Twitter, abundan hoy figuras, tanto liberales como conservadoras, dispuestas a dar aceptación y refugio a alguien de su grey.
Cabe destacar que si el borrador lo filtró un juez, no hay una infracción ética, porque la Corte Suprema exime a sus miembros de cumplir el código de conducta judicial. El único control al que están sujetos los supremos es el juicio político. Pero en el hiperpolarizado ambiente político de los Estados Unidos, cuesta imaginar que republicanos o demócratas permitan la destitución de un aliado en la justicia.
Así como la filtración es más preocupante si su origen fue un juez y no un auxiliar de justicia, se vuelve todavía más inquietante si la originó alguien alineado con el ala conservadora de la Corte. Por supuesto que no es porque haya distintas normas éticas para distintas ideologías, sino porque la afinidad ideológica del informante cambia las implicaciones de la filtración para el futuro del tribunal.
Supongamos en primer lugar que el informante fue alguien alineado con el ala liberal. Costaría imaginar por qué lo hizo. Tal vez pensara que la revelación del borrador sacaría a miles de manifestantes a las calles, y que eso obligaría a los firmantes del fallo en mayoría a dar marcha atrás. Pero más allá de la inmoralidad del hecho, es una explicación fantasiosa. Como señaló el politólogo Robert Dahl, la Corte responde a la política de las élites, no a la de la calle. En los círculos elitistas que frecuentan el juez supremo Samuel Alito (autor del borrador de opinión) y sus colegas, mostrarse haciendo frente al movimiento «woke» es más una medalla de honor que un estigma de deshonra.
Imaginemos ahora los incentivos para un informante conservador. Es extraño que el borrador filtrado sea de hace tres meses. ¿Por qué publicar un borrador viejo, que tal vez ya fue modificado, incluso si (como insinúa Politico) puede que todavía represente la opinión mayoritaria de la Corte? Una respuesta obvia sería que el objetivo del informante fue evitar que uno de los jueces de la mayoría se cambie de bando. Algunos medios han sugerido que el supremo John Roberts redactó un fallo más acotado (¡otra filtración!) que defiende la legislación antiabortista de Mississippi sin anular el fallo en Roe. Un informante conservador tal vez haya pensado que con la filtración podía presionar a un miembro vacilante de la coalición de Alito para que se mantenga firme. En los círculos conservadores donde se mueve la mayoría de los jueces, que a uno lo vieran cambiar de bando después de apoyar el borrador de Alito sería motivo de burlas y deshonra.
Por supuesto que la realidad del asunto no la conocemos. Pero un hipotético informante conservador al menos habría actuado con una probabilidad razonable de éxito y poco temor a sufrir consecuencias. En cambio, si resultara que el informante fue un liberal, esto sería indicio, no del modo en que funciona el poder dentro de la Corte, sino apenas de lo que es capaz de hacer alguien asustado y sin poder. Mostraría que hubo una única persona lo bastante tonta para creer que con marchas en las calles se podía hacer cambiar de opinión a la Corte.
Si resultara que el informante fue un conservador, eso también demostraría que al menos algunos miembros de la facción dominante de la Corte están más comprometidos con los objetivos ideológicos del conservadurismo que con las instituciones políticas de los Estados Unidos. Sería la prueba de que una parte de esa facción está dispuesta a echar por la borda las normas éticas, coquetear con la responsabilidad penal y usar el temor a la vergüenza para presionar a un miembro vacilante; incluso cuando tienen una sólida mayoría en la Corte y pocos motivos para temer represalias políticas. Y lo más preocupante es que si se salen con la suya, la tentación de actuar por fuera de la ley para acrecentar su poder se volverá más fuerte.
La peor hipótesis es que la investigación ordenada por Roberts revele que el informante fue un juez supremo conservador. Eso supondría un ingreso realmente desestabilizador a territorio desconocido; porque indicaría que hay un juez supremo, no sujeto a mecanismos de control, que considera aceptable aprovecharse de la laxitud de la normativa ética de la Corte para mantener a su facción unida y en mayoría. Imaginemos ahora a ese juez evaluando disputas electorales que se presenten ante la Corte en 2022, 2024, etcétera. Si los integrantes del tribunal valoran más su ideología que a la Corte como institución, entonces en verdad la democracia estadounidense está en peligro.
*Aziz Huq, profesor de Derecho en la Universidad de Chicago, es autor de The Collapse of Constitutional Remedies (Oxford University Press, 2021).
**Artículo publicado originalmente en Project Syndicate.
