19 de octubre 2016
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Tres juristas entrevistados por Confidencial, opinan que la recién aprobada Ley 935, de Asociación Público Privada (APP), es parcialmente inconstitucional, lo que puede dar argumentos jurídicos para anularla, o para detener un proyecto que se sustente en ella.
La ley que establece un marco jurídico para que el sector privado pueda aliarse con el sector público en la creación de infraestructura y la prestación de servicios públicos se publicó en La Gaceta 191.
Las principales objeciones a la ley se enfocan en el inciso dos del artículo 23 que inhibe a los diputados de hacer cambios a los contratos que negocie el Ejecutivo con las empresas privadas con las que pretendan crear una APP.
El referido inciso detalla que “…los diputados y diputadas podrán hacer sus observaciones, únicamente a efectos de sustentar su posición de aprobación o rechazo a la Iniciativa de Ley, sin poder hacer cambios, agregados o modificaciones de ningún tipo al Contrato APP”.
Esa decisión entra en conflicto directo con el artículo 138 inciso 1 de la Constitución, que detalla como primera atribución de la Asamblea Nacional “elaborar y aprobar las leyes y decretos, así como reformar y derogar los existentes”.
También se reclama porque la Ley APP establece el cobro de ‘tarifas’, en pago por determinado servicio público que esté prestando el concesionario privado, lo que por definición, es simplemente otra forma de crear nuevas tasas, pese a que el artículo 114 de la Constitución establece que solo la Asamblea Nacional puede crear, modificar o suspender tributos.
Cosep defiende su ley
José Adán Aguerri, presidente del Consejo Superior de la Empresa Privada (Cosep), entidad que impulsó la creación de esta ley, explicó que aunque solo tres de los doce modelos de leyes que estudiaron para formular la 935 ordena enviarla a los parlamentos de sus respectivos países, ellos decidieron que se enviara a nuestra Asamblea Nacional, por razones de transparencia.
De paso, explica que acordaron que los diputados no pudieran hacerle cambios, para evitar que un diputado inmerso en un conflicto político con el Poder Ejecutivo, (o incluso, que haya recibido dinero para votar en un sentido o en otro), pudiera atrasar la aprobación de la ley.
Aguerri explicó que decidieron que los diputados solo puedan aprobar o rechazar el contrato entero, porque los diputados no son expertos en todo y no saben de todo, pero también, para reducir la incertidumbre de los potenciales inversionistas, que podrían ver atrasada por varios meses la aprobación de los contratos que lleguen a firmar con el gobierno.
“Trabajamos sobre las mejores prácticas, sobre el derecho comparado”, aprendiendo de doce leyes similares a la Ley APP nicaragüense, que ya existen en el mundo, expresó.
Nueve de estas doce leyes analizadas (se refiere a las de Perú, Uruguay, Costa Rica, México, Brasil, Chile, Sudáfrica, Filipinas y Australia), todos ellos, países con economías más desarrolladas, no requieren ratificarse en asamblea. Los tres países donde sí es necesaria la ratificación, son Guatemala, Honduras y El Salvador.
La lógica detrás de esa decisión, es que “en las asambleas existe la burocracia per se, lo cual hace que se puedan atrasar los procesos que son de interés para el país. Existe la realidad de que hay un riesgo político en las asambleas cuando no existe un esfuerzo con visión de país”, expresó.
El líder gremial también celebró haber quitado al gobierno la facultad de ser quien designara a quién habría de otorgarle la concesión para construir una obra de infraestructura.
“Lo beneficioso de esta ley es que se abre a un proceso público desde el principio hasta el final, que inicia con un concurso público para la presentación de proyectos, se somete a un proceso de licitación igual de público, y se formaliza en un contrato público. Esto es un enorme paso adelante con relación a la participación de procesos de licitación abiertos, transparentes y públicos, con control y auditoria social”, dijo Aguerri.
Respeten la Ley
El exdiputado liberal y abogado leonés, José Pallais, rechaza que se quiera equiparar la limitación de facultades que tienen los diputados cuando se trata de aprobar un tratado internacional: este es el único caso en que la Constitución permite que los diputados se abstengan de aprobar o rechazar artículo por artículo, y solo les deja la opción de aprobar o rechazar el tratado completo, sin poder hacerle modificación alguna.
“Esta equiparación de acuerdos público privados con los tratados internacionales, es un elemento que choca con lo establecido en la Constitución, porque la Asamblea Nacional tiene la facultad de legislar en forma completa, y tiene que someter a comisión, dictámenes, discusión, e incluso, el plenario tiene la facultad de modificar los artículos mediante las propuestas que se hagan, o que nazcan del mismo plenario”, dijo Pallais.
“Privar a la Asamblea de estas facultades es una violación a las normas constitucionales, y hace que ese artículo (y toda la Ley), sea susceptible de ser recurrido por inconstitucionalidad. Más adelante, un afectado, o un interesado puede recurrir cualquier contrato por inconstitucionalidad, lo que se convierte en un riesgo para la operatividad de la Ley, y para la seguridad de los empresarios que quieran acogerse a esa misma ley”, añadió.
El abogado opina que ese riesgo pudo haberse evitado, simplemente “respetando el ordenamiento legal nicaragüense”.
En referencia a la idea de impedir que los diputados puedan frenar la aprobación de un contrato firmado al amparo de la Ley APP, el exlegislador dice que “eso equivale a decir que la Constitución puede violarse por interés de hacer negocios con el Estado. Ningún negocio ni ningún país progresa violentando el Estado de Derecho, y sacrificando la Ley en base a intereses que en última instancia son privados”, agregó.
Pallais opina que el futuro del país está en corregir la falta de institucionalidad, “no en ahondar en ella, porque eso va en contra de los intereses del mismo sector privado”, advirtió.
Debió discutirse más
Para Alejandro Aguilar, jurista y asesor empresarial, “la APP es una Ley necesaria si un Estado desea incrementar el desarrollo de ciertos tipos de proyectos de infraestructura y servicios públicos en alianza con el sector privado”, por lo que lamenta que se haya aprobado con trámite de urgencia, sin posibilidad de discutirla ampliamente.
“Puede originar excelentes oportunidades para acelerar las condiciones que contribuyan a mejorar la productividad de un país, pero también puede dar lugar a corruptelas y abusos de poder, dependiendo del nivel de institucionalidad, transparencia, escrutinio y auditoría al que se sometan los proyectos y los contratos amparados bajo este régimen especial”, añadió.
Aguilar también rechaza la pretensión de cercenar facultades a los diputados, lo que le parece “uno de los puntos inadmisibles de la Ley, dado que se confronta directamente con la Constitución. El principio de legalidad, jerarquía normativa y supremacía constitucional prevén que una ley ordinaria no puede modificar la Constitución”.
El jurista tampoco acepta el argumento de que se trata de reducir la posibilidad de que un diputado pueda frenar la ley, pues “dado que el Poder Ejecutivo suele tener el apoyo de una mayoría parlamentaria, es muy difícil suponer que el Legislativo se opondría de manera antojadiza a un contrato APP, o pretendería introducir cambios arbitrarios en un contrato”.
“Me parece ofensivo para un parlamento precalificarlo como sobornable. Hay que tomar en cuenta que de igual manera que puede haber un diputado corrupto, ningún empresario o ministro está cubierto por ningún aura incorruptible”, argumentó.
El propio Aguerri validó ese argumento al recordar que “así como no hay ministros ni empresarios que sean santos, tampoco hay diputados, ni periodistas, ni ser humano alguno que sea santo”, al insistir en tratar de explicar por qué se redactó y aprobó de esa manera, el inciso dos del artículo 23 de la citada Ley APP.
Rotundamente inconstitucional
Para el experto constitucionalista Gabriel Álvarez, la Ley 935 “es inconstitucional¨ por partida doble, comenzando, por el citado despojo de la facultad de los legisladores, de aprobar o rechazar algún artículo específico de los contratos que se firmen al amparo de la Ley APP.
“El artículo 141 de la Constitución, señala que los debates de la comisión dictaminadora serán leídos ante el plenario (de la Asamblea Nacional), y luego, serán sometidos a debate en lo general, y una vez aprobado, pasarán a ser debatidos en lo particular”, lo que nuevamente, da pie a que los diputados puedan modificar lo que crean conveniente.
“La Asamblea Nacional no tiene facultad para escamotear esa competencia a sus diputados”, añadió.
La segunda razón tiene que ver con el hecho de que la 935 haya sido aprobada con trámite de urgencia, concepto al que define como un “término jurídico no determinado”, lo que significa que no tiene una definición precisa, aunque sí explica que “si una ley se aprueba de ‘urgencia’, y luego se determina que en realidad no existía tal ‘urgencia’, se puede declarar inconstitucional”.
Ante tal panorama, Álvarez opina que los contratos que se firmen al amparo de esta Ley, “tendrán una grave precariedad”, y llevarán a que la situación jurídica de los futuros inversionistas sea “endeble”.
Esta Ley, y los contratos que se firmen a su amparo, “no serán atractivos para los inversionistas, a causa de su precariedad jurídica, excepto para los que ya están amarrados” desde antes. Los empresarios deberían exigir a sus líderes gremiales que negocien bien esa Ley”, propuso.
“Es cierto que la Asamblea Nacional no puede ponerse a negociar contratos, pero ya que la Ley 935 dispuso que se aprueben por ley, entonces deben respetarse los procedimientos establecidos para aprobar las leyes”, señaló, remarcando que no era necesario que se dispusiera que la Asamblea aprobara los contratos, pero ya que se hizo, ahora están obligados a cumplir los procedimientos.
“La Asamblea Nacional no va a ‘negociar’ esos contratos. Solo usará su facultad política de aprobarlos o rechazarlos, y ordenar al Ejecutivo que vaya y renegocie los artículos que hubieran sido rechazados”, precisó.
